叶宗南，杭州婚姻家事律师,现执业于上海正策（杭州）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

生效离婚调解书不当处理第三人的财产怎么办？

司法实践中，偶有离婚案件当事人在法院诉讼时协议处理了第三人的财产。对于在这种情形下应当如何处理，意见不统一。

　　第一种意见认为，应当通过审判监督程序撤销原调解协议。理由是：民事诉讼法第177条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。第179条第项和第项规定，认定事实的主要证据不足或有新的证据推翻原判决认定事实的，属于应当再审的情形。民事诉讼法第180条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。最高人民法院适用民事诉讼法的意见第209条规定，当事人就离婚案件中的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因此，根据上述规定，离婚案件当事人协议处理了第三人的财产，属于生效调解书认定事实错误，必须通过审判监督程序来解决。只是案外第三人不属于案件当事人，不能申请再审，只能根据民事诉讼法第177条的规定，由制作生效调解书的人民法院院长提请审判委员会讨论决定再审。

　　第二种意见认为，离婚案件当事人协议处理了第三人的财产，不应当通过审判监督程序来解决，可以由第三人以离婚男女双方当事人为被告另案起诉来解决。

　　笔者同意第二种意见。理由是：

　　一、第三人不是离婚案件的当事人，并不受到法院生效调解书的拘束。“在大陆法系的诉讼中，诉讼是以原告主张的权利是否存在为对象进行的，原告和原告所主张权利的相对方之人为诉讼当事人。既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力仅对这种当事人产生，不涉及其他人。”①

　　二、离婚诉讼中的自认、认诺、和解、撤诉等诉讼行为均可能影响和改变人民法院的裁定和判决。这就使人民法院对夫妻共同财产的的判决，在债权人未参加诉讼的前提下，只能就夫妻内部的财产问题进行判决，而不可能将债权人的债权纳入其裁判的范围之内。”②

　　虽然婚姻法司法解释第25条规定的是对债权人的效力，实际上，从法理上讲，认为自己的财产权利受到侵害的第三人也应该有权向离婚后的男女双方主张权利。第三人的权利完全可以通过另案起诉的方式得到保护，没有必要启动审判监督程序。

　　三、有利于维护生效裁判的权威。在民事诉讼中，法院应当是被动的，对当事人之间没有争议的事项，人民法院一般不应主动审查。对于财产权属，人民法院审查的程度一般为：不动产，审查权属证书；动产，审查由谁占有。其他财产权利也只能审查到一定的程度，就是当事人的权利是否对外具有公示的效果。超出这一范围，人民法院一般不应主动审查，而且主动审查将会耗费大量的司法资源。从这个角度去审视民事调解书，只要法院对当事人的权利是否对外具有公示的效果进行了谨慎的审查，其认定的事实就不存在错误的问题，即便后来确有证据证明财产不属于离婚案件双方当事人，也只是因为有了新证据。

　　四、最高法院适用民事诉讼法的意见第209条的规定只是针对离婚案件双方当事人的，并不涉及离婚案件以外的第三人。由于离婚诉讼的调解书已经生效，双方当事人的婚姻已经解除，而且有可能已经另行结婚，启动审判监督程序将调解书撤销，将会使离婚案件的婚姻效力处于不定的状态，不利于社会关系的安定。因此民事诉讼法第181条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。最高人民法院适用民事诉讼法的意见第209条“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理”的规定仅仅是针对判决离婚案件的双方当事人而言，因为，这是离婚案件当事人内部之间的争议，不通过再审程序就没有其他救济渠道。而离婚案件之外的第三人可以通过另案起诉的方式救济自己，完全没有必要启动再审程序。

　　注：①常怡主编：，中国政法大学出版社，2002年12月第1版，第238页。

　　②黄松有主编：，人民法院出版社2004年1月第1版，第231页。

重庆市綦江县人民检察院、人民法院·夏思扬 柳光洪

未经登记"结婚"生子时婚约财产应清算

未经登记"结婚"生子 "离婚"时婚约财产应清算

现年26岁的郑某系临沭县某村村民。郑某诉称，其与姜某经人介绍相识后建立恋爱关系, 并按农村风俗“订亲”，郑某送给姜某彩礼及衣物等共计折款1.6万余元，2006年11月二人未经政府登记即举行结婚仪式开始同居，于2007年7月生一男孩。不料两人“结婚”一年后便因感情不和吵闹不休，最终均感难以为继，经协商自愿分手。但在对儿子的抚养权和婚约财产的处理上二人产生争议，郑某要求抚养儿子并由姜某返还其彩礼；姜某以双方已婚为由拒绝返还婚约财产，且要求抚养儿子。在协商未果的情况下，郑某遂于今年3月将姜某告上法庭，要求抚养儿子、判令姜某返还婚约财产并支付抚养费。

法院审理后认为，双方因感情不和自愿解除同居关系，并不违反法律规定，法院应予支持；但孩子未满周岁，正处于哺乳期内，作为孩子父亲的郑某无法正常抚养孩子，依据法律和事实，孩子应由其母亲姜某抚养，并由郑某支付抚养费。作为孩子母亲的被告郑某，虽与原告“结婚”生子，但原、被告的婚姻未经政府民政部门合法登记，依照最高人民法院关于的解释，双方的婚约财产仍应相互清算、返还。考虑到被告应当返还的婚约财产数额与原告应当支付的孩子抚养费数额基本一致。

主审法官将上述法律规定当庭向当事人释明后，经法院主持调解，双方当事人好聚好散，自愿达成协议：姜某获得儿子的抚养权，郑某用被告姜某应当返还的婚约财产1.6万元折抵儿子的抚养费。使这起婚约财产、抚养纠纷案件得到了成功调解。